Cargos em comissão: onde termina a discricionariedade e começa a burla ao concurso público?

A criação e o provimento de cargos em comissão integram a competência dos Poderes e órgãos públicos para organizar suas estruturas administrativas. Essa liberdade, entretanto, encontra limites na Constituição, especialmente na exigência de concurso público e na finalidade atribuída aos cargos de livre nomeação e exoneração.

O julgamento da ADI 7.512/AM pelo Supremo Tribunal Federal, em 7 de outubro de 2026, permite examinar esses limites e uma questão que costuma receber menos atenção: em quais circunstâncias a utilização irregular de cargos comissionados pode caracterizar improbidade administrativa?

Ao analisar a legislação do Amazonas que reserva pelo menos 10% dos cargos comissionados do Ministério Público estadual a servidores efetivos, o STF reconheceu sua constitucionalidade. A Constituição não estabelece um percentual mínimo uniforme, deixando ao legislador essa definição, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A decisão, contudo, não significa que a Administração disponha de liberdade irrestrita para criar cargos comissionados ou definir suas atribuições.

O artigo 37, inciso V, da Constituição reserva esses cargos às funções de direção, chefia e assessoramento. No julgamento do Tema 1.010, o STF também estabeleceu que sua criação pressupõe uma relação especial de confiança, proporcionalidade entre os cargos comissionados e os efetivos e descrição clara das atribuições na própria lei.

Esses requisitos permitem identificar situações em que a estrutura administrativa, embora formalmente instituída por lei, acaba sendo utilizada para contornar a regra do concurso público.

É o que pode ocorrer quando cargos de assessoramento são criados para o exercício habitual de atividades burocráticas ou operacionais, quando as atribuições previstas em lei não correspondem às efetivamente desempenhadas ou quando nomeações são utilizadas para favorecer pessoas determinadas, sem relação legítima com as necessidades da Administração.

As situações de nepotismo, inclusive mediante nomeações recíprocas, também exigem atenção específica, diante das restrições estabelecidas pela Súmula Vinculante 13 do STF.

A constatação dessas irregularidades pode justificar a invalidação dos atos administrativos, o controle de constitucionalidade das normas que instituíram os cargos e outras consequências jurídicas.

Mas a configuração da improbidade administrativa exige uma análise adicional.

A Lei 14.230/2021 modificou substancialmente o regime de responsabilização por atos de improbidade. A violação de princípios administrativos, por si só, deixou de constituir fundamento suficiente para a aplicação das sanções do artigo 11 da Lei 8.429/1992.

É necessário identificar uma das condutas expressamente tipificadas, demonstrar o dolo exigido pela legislação e individualizar a responsabilidade de cada agente envolvido.

O nepotismo, por exemplo, passou a contar com previsão específica no inciso XI do artigo 11. Mesmo nessa hipótese, a responsabilização exige o exame das circunstâncias da nomeação e dos elementos que demonstrem a finalidade ilícita da conduta.

O Superior Tribunal de Justiça aplicou esse entendimento no julgamento do AgInt no REsp 2.154.497/MG, em junho de 2026. Ao examinar nomeações de familiares de um prefeito para secretarias municipais, a Primeira Turma afastou a configuração de improbidade nas circunstâncias do caso, diante da ausência do elemento subjetivo necessário à responsabilização.

A mesma cautela deve orientar a análise dos desvios de função e da criação irregular de cargos comissionados. A inconstitucionalidade de determinada estrutura administrativa não conduz, automaticamente, à conclusão de que seus responsáveis praticaram improbidade.

Por outro lado, a existência de lei autorizando a criação dos cargos não impede a investigação de condutas deliberadamente destinadas a fraudar a exigência constitucional de concurso público. Nesses casos, será indispensável demonstrar os fatos, a participação individual dos agentes e o enquadramento em tipo legal de improbidade.

Para os gestores públicos, o cuidado começa na elaboração das leis que organizam a estrutura administrativa e alcança a definição das atribuições, as nomeações e a fiscalização das atividades efetivamente desempenhadas.

O controle da legalidade dessas escolhas deve ser rigoroso, especialmente quando houver indícios de favorecimento pessoal ou utilização dos cargos para finalidades incompatíveis com a Constituição.

Esse rigor também deve alcançar a atuação dos órgãos responsáveis pela apuração de improbidade, que não podem substituir a demonstração dos requisitos legais por uma presunção de responsabilidade decorrente da simples existência de irregularidades administrativas.

A discricionariedade termina quando a escolha administrativa se afasta de sua finalidade constitucional. A responsabilização por improbidade começa quando, além dessa irregularidade, estão demonstrados os elementos de uma conduta dolosa expressamente prevista na legislação.

Preservar essa distinção permite combater práticas destinadas a burlar o concurso público sem ampliar indevidamente o alcance do direito administrativo sancionador.

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