A irregularidade foi comprovada. E a improbidade administrativa?

Um contrato irregular pode ser anulado. Um prejuízo pode ter de ser ressarcido. Nenhuma dessas conclusões, isoladamente, prova improbidade administrativa.

A distinção importa porque ilegalidade, prejuízo e improbidade podem produzir consequências jurídicas diferentes. Neste artigo, examino por que o resultado de uma decisão administrativa não basta para definir a responsabilidade de quem participou dela e quais elementos precisam ser demonstrados para caracterizar improbidade administrativa.

A diferença aparece quando a apuração começa pelo resultado: uma auditoria identifica falhas em uma contratação, o Tribunal de Contas aponta irregularidades no procedimento e a execução do contrato produz prejuízo ao patrimônio público.

Esses fatos podem justificar correções, anulação de atos, ressarcimento e a apuração da responsabilidade de quem participou do processo. Para sustentar uma imputação por improbidade administrativa, porém, a investigação precisa avançar sobre outros elementos.

A Lei de Improbidade administrativa exige a identificação da conduta tipificada e a demonstração de que o agente atuou dolosamente para alcançar o resultado ilícito previsto em lei.

Nas hipóteses de lesão ao erário, a análise também passa pela existência de perda patrimonial efetiva e comprovada.

Olhar apenas para o desfecho pode distorcer a responsabilização.

Considere uma contratação da qual participaram servidores responsáveis pela instrução, pareceristas, ordenador de despesas, autoridade administrativa e particulares. Meses depois, uma auditoria conclui que houve irregularidades e identifica prejuízo.

A conclusão sobre o contrato não permite transportar automaticamente a mesma responsabilidade para todas as pessoas que participaram do procedimento.

A apuração individual precisa reconstruir a atuação de cada uma delas: quais atos praticou, quais informações estavam disponíveis naquele momento, quais decisões estavam dentro de sua competência e quais elementos demonstram que sua conduta foi dirigida ao resultado ilícito descrito na Lei de Improbidade.

Sem essa análise, o resultado pode funcionar como uma espécie de prova retrospectiva da intenção: se o contrato causou prejuízo, presume-se que quem o autorizou pretendia causá-lo; se o procedimento continha uma ilegalidade, atribui-se finalidade ilícita a todos que participaram dele. Essas conclusões não decorrem automaticamente dos fatos que as antecedem. Entre a constatação do resultado e a imputação de improbidade administrativa estão a individualização da conduta e a prova do elemento subjetivo exigido pela lei.

A reforma promovida pela Lei 14.230/2021 tornou essa fronteira mais definida ao estabelecer que somente condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 configuram improbidade administrativa e ao afastar a responsabilização fundada no mero exercício da função ou no desempenho de competências públicas sem comprovação de ato doloso com fim ilícito.

Isso não impede que a Administração corrija ilegalidades nem afasta outras consequências previstas no ordenamento. O ponto está em identificar qual regime de responsabilidade corresponde aos fatos efetivamente comprovados.

Uma falha administrativa pode exigir correção, assim como um dano pode fundamentar ressarcimento quando presentes os respectivos pressupostos. A improbidade administrativa exige que se demonstre a conduta pessoal que preenche o tipo legal e o elemento subjetivo necessário àquela imputação.

Antes de concluir que determinado agente praticou improbidade administrativa, a acusação precisa responder a questões concretas: qual ato tipificado pela Lei de Improbidade foi praticado? Qual resultado ilícito o agente buscou alcançar? O que ele efetivamente fez? Quais provas permitem atribuir a ele essa finalidade? Responder a essas perguntas evita que a gravidade do resultado ocupe o lugar da prova.

O controle da Administração Pública pode ser rigoroso sem transformar responsabilidade por improbidade administrativa em responsabilidade pelo resultado.

Preservar essa diferença significa submeter a responsabilização aos requisitos que a própria lei estabeleceu para o exercício do poder sancionador.