Nem todo ato ilegal é improbidade administrativa.

Um ato administrativo pode contrariar a lei, produzir prejuízo aos cofres públicos e até revelar falhas de gestão sem que esses fatos, isoladamente, caracterizem improbidade administrativa.

Ilegalidade, má gestão e improbidade produzem consequências jurídicas distintas, embora possam aparecer na análise dos mesmos fatos. Neste artigo, examino o que separa essas situações e quais elementos precisam ser comprovados para que uma conduta seja caracterizada como improbidade.

A ilegalidade está relacionada à conformidade do ato com o ordenamento jurídico. Uma decisão pode contrariar uma regra, deixar de observar uma formalidade ou descumprir um procedimento obrigatório. Isso pode ocorrer por interpretação equivocada da norma, falha técnica, vício de competência, ausência de motivação ou inobservância de uma exigência legal.

Identificado o vício, a própria administração pode exercer seu poder de autotutela, e o poder judiciário também pode reconhecer a ilegalidade quando provocado. Dependendo do caso, a constatação poderá levar à anulação do ato, à correção de seus efeitos, ao ressarcimento ou a outras consequências previstas em lei.

A má gestão envolve a qualidade da decisão e da atuação administrativa. Planejamento inadequado, demora, fiscalização deficiente ou uma escolha que não produziu o resultado esperado podem revelar falhas na atuação do gestor e gerar medidas corretivas ou outras formas de responsabilização. O resultado negativo de uma decisão, entretanto, não demonstra sozinho que o agente atuou com finalidade ilícita.

A improbidade exige uma análise adicional. A lei nº 8.429/1992 estabelece que somente condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 podem caracterizá-la. A apuração precisa identificar o comportamento atribuído a cada pessoa, o resultado ilícito correspondente ao tipo imputado e as provas que permitem concluir pela atuação dolosa.

Essa diferença pode ser observada em uma contratação pública na qual o tribunal de contas identifica uma ilegalidade no procedimento e, no mesmo processo, aponta deficiências de planejamento ou fiscalização. A administração pode corrigir o ato e apurar as responsabilidades decorrentes dessas falhas, mas essas constatações não demonstram automaticamente que todos os servidores, gestores, pareceristas ou particulares envolvidos praticaram improbidade.

A imputação individual exige reconstruir a atuação de cada pessoa: o que fez, quais informações estavam disponíveis naquele momento, quais decisões estavam dentro de sua competência e quais elementos demonstram que sua conduta foi dirigida ao resultado ilícito previsto em lei. Assinar um contrato, autorizar uma despesa ou emitir uma manifestação técnica comprova a participação em determinado ato administrativo; não comprova, por si só, o dolo necessário para caracterizar improbidade.

Nas hipóteses de lesão ao erário, a existência de um resultado econômico desfavorável também não permite concluir automaticamente que alguém pretendeu causar prejuízo ao patrimônio público. A responsabilização por improbidade exige a demonstração do dano patrimonial efetivo e da conduta dolosa atribuída ao agente.

Sem a individualização da conduta, o resultado pode acabar sendo utilizado para reconstruir retrospectivamente a intenção. Se o contrato causou prejuízo, presume-se que quem o autorizou pretendia causá-lo. Se o procedimento continha uma ilegalidade, atribui-se finalidade ilícita a quem participou dele. Se a gestão foi deficiente, o erro administrativo passa a ser tratado como desonestidade. A lei de improbidade não autoriza essas equivalências.

Antes de imputar improbidade a um agente público ou particular, a análise precisa responder a questões concretas: qual conduta prevista em lei foi praticada? Qual resultado ilícito o agente buscou? O que ele efetivamente fez? Quais provas demonstram o dolo exigido para aquela imputação?

Os órgãos de controle podem identificar ilegalidades, apontar falhas de gestão e apurar responsabilidades. A aplicação das sanções próprias da improbidade administrativa depende da demonstração dos requisitos específicos que a lei estabeleceu para essa forma de responsabilização.

O rigor no controle da administração deve alcançar também a definição da responsabilidade de cada pessoa. Corrigir uma ilegalidade, responsabilizar uma falha de gestão e sancionar um ato de improbidade são respostas jurídicas que dependem dos fatos e dos requisitos próprios de cada regime.